Bei frei finanziertem Wohnraum
Im frei finanzierten Wohnungsbau dürfen lediglich die Kosten der Sammelheizung und Warmwasserversorgung nicht in der Miete enthalten oder als Pauschale vereinbart sein (Unzulässigkeit einer Warmmiete), da diese nach den Bestimmungen der Heizkostenverordnung getrennt zu erfassen und zu verteilen sind.
Bezüglich der übrigen Betriebskosten steht es den Parteien frei, eine Bruttomiete, in der diese enthalten sind, oder eine Nettomiete zuzüglich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten oder eine Betriebskostenpauschale zu vereinbaren (§ 556 Abs. 2 BGB).
Bei öffentlich gefördertem Wohnraum
Nur im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau und im steuerbegünstigten oder frei finanzierten Wohnungsbau, der mit Wohnungsfürsorgemitteln gefördert worden ist, ist die Vereinbarung einer Nettomiete zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung vorgeschrieben (§ 27 Abs. 3 II. BV).
Bestimmtheit der Vereinbarung
Eindeutige Vereinbarung treffen
Die Verpflichtung des Mieters zur Leistung von Vorauszahlungen setzt eine eindeutige Vereinbarung voraus. § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach für Betriebskosten angemessene Vorauszahlungen vereinbart werden dürfen, gibt selbst keinen Anspruch auf Leistung von Vorauszahlungen. Er geht vielmehr vom Bestehen einer entsprechenden wirksamen vertraglichen Vereinbarung aus.
Zur Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist erforderlich, dass darin eindeutig bestimmt ist, dass und welche Betriebskosten vom Mieter zu tragen sind.
Nach der Rechtsprechung des BGH genügt es, dass der Umfang der umzulegenden Betriebskosten durch die Bezugnahme auf die Betriebskostenverordnung (bis 31.12.2003: Anlage 3 zu § 27 II. BV) umschrieben und die Höhe der ungefähr zu erwartenden Kosten durch den Gesamtbetrag der geforderten Vorauszahlungen mitgeteilt wird.
Keine Einzelaufschlüsselung
Eine Aufschlüsselung der Vorauszahlungen auf die einzelnen Betriebskosten ist nicht erforderlich.
Ist die Vereinbarung mangels Bestimmtheit unwirksam, muss der Mieter den monatlich vereinbarten Beitrag trotzdem zahlen. Dieser ist dann aber nicht als Vorauszahlung auf die Betriebskosten anzusehen, sondern als Teil der Bruttokaltmiete mit der Folge, dass der Beitrag – im Gegensatz zu einem Vorauszahlungsbetrag – für die Zukunft nicht geändert werden kann. Auch als Betriebskostenpauschale kann die unwirksame Vorauszahlung nicht angesehen werden.
Ist umgekehrt die Umlage von Betriebskosten wirksam vereinbart, aber kein Vorauszahlungsbetrag angesetzt, ist der Mieter dennoch nach Vorlage einer Abrechnung des Vermieters zur Zahlung der vereinbarten Betriebskostenpositionen verpflichtet.
Ist jedoch in einem Mietvertrag die Vereinbarung "In der Miete sind die Betriebskosten enthalten/nicht enthalten" nicht durch Ausstreichen verdeutlicht, handelt es sich um eine Bruttomiete, in der sämtliche Betriebskosten einschließlich der Heiz- und Warmwasserkosten enthalten sind, sodass der Mieter neben der Miete keine zusätzlichen Zahlungen leisten muss.
Entstehen Betriebskosten erst, nachdem die Vertragsparteien eine Teilinklusivmiete vereinbart haben, können diese – auch kraft konkludenter Vereinbarung (widerspruchslose Berechnung) – umgelegt oder zum Gegenstand einer Vorauszahlung gemacht werden. Somit darf der Vermieter die notwendigen Folgekosten (laufende Betriebskosten), die durch eine nachträgliche Modernisierung (z. B. Einbau einer Gaszentralheizung) ausgelöst werden, auch dann auf den Mieter abwälzen und ist daher auch dann zur Geltendmachung von angemessenen Vorauszahlungen berechtigt, wenn an sich eine Bruttomiete (ohne zusätzliche Vorauszahlungen) vereinbart worden war.
Umlage nachträglicher Modernisierungskosten
Daher kann der Vermieter auch ohne entsprechende mietvertragliche Vereinbarung solche Betriebskosten auf den Mieter umlegen, die nach Abschluss des Mietvertrags aufgrund einer Modernisierung entstanden sind; so z. B. beim nachträglichen Einbau von Rauchwarnmeldern.
Umsatzsteuer bei Gewerberaum
Bei gewerblicher Vermietung kann i. S. v. § 9 UStG vereinbart werden, dass "Miete und Betriebskostenvorauszahlungen zuzüglich Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe zu zahlen sind, soweit der Vermieter die Mieteinkünfte der Umsatzsteuer unterworfen hat". Im Fall einer derartigen Vereinbarung umfasst die Umsatzsteuerpflicht die gesamten Betriebskosten, unabhängig davon, ob die einzelne Betriebskostenart bereits mit Vorsteuern belastet ist oder ob keine Vorsteuern anfallen.
Hat der Vermieter vor Abschluss eines gewerblichen Mietvertrags für die Mehrwertsteuer optiert und schuldet der Mieter vertraglich die auf die Miete entfallende Mehrwertsteuer, so gilt dies im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch für die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung der Mehrwertsteuer auf das sich aus der Schlussabrechnung ergebende Nebenkostensaldo, da es dem Zweck der Umlegung der Nebenkosten widersprechen würde, wenn der Vermieter den hierauf entfallenden Steueranteil zu tragen hätte.
Umfang und Aufsch...