Annahmeverzugslohn im Kündigungsschutzprozess vermeiden

Ein verlorener Kündigungsschutzprozess kann für Arbeitgeber erhebliche finanzielle Konsequenzen haben. Häufig sind sie verpflichtet, für die gesamte Dauer des Verfahrens Annahmeverzugslohn zu zahlen – selbst wenn sich der Prozess über Jahre hinzieht. Daher ist die Frage entscheidend, inwieweit Arbeitnehmende während der Kündigungsfrist oder eines laufenden Rechtsstreits verpflichtet sind, sich um eine neue Stelle zu bemühen. Besonders relevant ist dabei der Zeitpunkt, ab dem eine aktive Stellensuche erforderlich ist. In den vergangenen Jahren hat sich die Rechtsprechung weiterentwickelt und die Rechte sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber in diesem Bereich präzisiert. 

Zwickmühle für Arbeitgeber im Kündigungsschutz 

Arbeitgeber sind nach einem verlorenen Kündigungsschutzprozess in der Regel verpflichtet, dem Arbeitnehmenden für die Dauer des Verfahrens Annahmeverzugslohn zu zahlen. Hintergrund ist, dass ein Arbeitgeber, der eine unwirksame Kündigung ausspricht, automatisch in Annahmeverzug gerät – ohne dass der Arbeitnehmende seine Arbeitsleistung ausdrücklich oder auch nur mündlich anbieten muss. Dies ergibt sich daraus, dass die Kündigung zugleich die Erklärung enthält, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmenden nach Ablauf der Kündigungsfrist oder im Falle einer fristlosen Kündigung ab deren Zugang nicht mehr anzunehmen. Für den Arbeitgeber kann dies kostspielig werden – insbesondere, wenn sich das Verfahren über mehrere Monate oder sogar Jahre hingezogen hat.

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers besteht jedoch nicht uneingeschränkt. Nach § 11 KSchG muss sich der Arbeitnehmende anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Dies gilt sowohl für den tatsächlich erzielten Erwerb als auch denjenigen, den der Arbeitnehmende böswillig unterlassen hat, also den er zumutbar hätte erzielen können. Die Anrechnung anderweitigen Verdienstes wie Arbeitslosengeld oder das Einkommen aus einem neuen Job ist unproblematisch. Für den Arbeitgeber ergibt sich aber häufig das Problem, dass er weder darlegen noch beweisen kann, welche konkreten Verdienstmöglichkeiten dem Arbeitnehmenden offenstanden und in welcher Höhe ein potenzieller Erwerb hätte erzielt werden können. Ihm fehlen insoweit schlicht die notwendigen Anhaltspunkte. Aus diesem Grund nutzten Arbeitnehmende häufig das Risiko des Annahmeverzugs als Druckmittel, um den Arbeitgeber zu einem Vergleich mit einer möglichst hohen Abfindung zu bewegen. 

Auskunftsanspruch stärkt Arbeitgeber 

Seit 2020 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) seine Rechtsprechung neu justiert und die Position der Arbeitgeber deutlich gestärkt. Künftig wird von gekündigten Arbeitnehmenden gefordert, sich der Frage zu stellen, warum es ihnen angesichts des Fachkräftemangels nicht gelungen sein soll, in den oft monatelangen Prozessphasen eine neue Beschäftigung zu finden. Dadurch gewinnt die Anrechnung böswillig entgangenen Erwerbs zunehmend an praktischer Bedeutung. Begonnen hat der Wandel der Rechtsprechung mit dem Urteil des BAG vom 27.5.2020 (Az. 5 AZR 387/19). Das Gericht hat in dieser Entscheidung erstmalig dem Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmenden über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit zugesprochen, wenn Indizien für die Annahme eines böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs bestehen.

Der Auskunftsanspruch erstreckt sich dabei auf die Nennung der Art der Tätigkeit, der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und der Vergütung der angebotenen Stellen. Nur so kann der Arbeitgeber beurteilen, ob die angebotene Arbeit zumutbar ist und ob der Arbeitnehmende möglicherweise böswillig eine Arbeitsaufnahme verhindert hat. Anschließend muss der Arbeitnehmende diese Hinweise widerlegen und darlegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist beziehungsweise ein solcher unzumutbar gewesen wäre. 

Wann liegt böswilliges Unterlassen vor? 

Eine allgemeingültige Antwort auf diese Frage gibt es nicht. Ein Arbeitnehmender handelt böswillig, wenn er sich der objektiven Gegebenheiten – wie der Arbeitsmöglichkeit, der Zumutbarkeit der Arbeit und der möglichen Nachteile für den Arbeitgeber – bewusst ist und dennoch vorsätzlich untätig bleibt oder die Arbeitsaufnahme verhindert. In diesem Fall kann ihm ein Vorwurf gemacht werden, ohne dass eine Absicht zur Schädigung des Arbeitgebers erforderlich ist.

Was im Einzelfall von einem Arbeitnehmenden an Bemühungen erwartet werden kann, ist nicht gesetzlich festgelegt und wird unterschiedlich bewertet. Die Arbeitsgerichte orientieren sich bei der Beurteilung der Böswilligkeit an den spezifischen Umständen des Einzelfalls und nehmen eine Gesamtabwägung vor. 

Grundsätzlich ist ein gekündigter Arbeitnehmender verpflichtet, sich nach Erhalt der Kündigung bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend zu melden. Diese Meldung hat unabhängig von der individuellen Kündigungsfrist spätestens drei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erfolgen. Liegen zwischen der Kenntnis der Beendigung und dem tatsächlichen Ende des Arbeitsverhältnisses weniger als drei Monate, muss die Meldung innerhalb von drei Tagen nach Kenntniserlangung erfolgen. Unterlässt der Arbeitnehmende diese Meldung, wird dies in der erforderlichen Gesamtabwägung berücksichtigt.

Erfolgt die Meldung bei der Agentur für Arbeit jedoch fristgerecht und nimmt der Arbeitnehmende die Vermittlungsangebote wahr, kann ihm in der Regel keine vorsätzliche Untätigkeit vorgeworfen werden. Im Prozess muss er darlegen, welche Vermittlungsvorschläge ihm unterbreitet wurden und welche Bemühungen er daraufhin unternommen hat.

LAG-Urteile zum Annahmeverzugslohn

Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte (LAG) bewertet die Umstände solcher Fälle unterschiedlich. Beispielhaft sind folgende Entscheidungen zu nennen:

• Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.9.2022, Az. 6 Sa 280/22) forderte zur Aufrechterhaltung des Annahmeverzugslohns sowohl qualitativ als auch quantitativ angemessene Bewerbungen. In dem konkreten Fall schrieb der Arbeitnehmende während eines vierjährigen Kündigungsschutzverfahrens 103 Bewerbungen in insgesamt 29 Monaten – rechnerisch weniger als eine Bewerbung pro Woche. Dies hielt das Gericht für unzureichend. Da der Arbeitnehmende in diesem Zeitraum ohne Beschäftigung war, hätte er Bewerbungsbemühungen im Umfang einer Vollzeitstelle entfalten müssen. Zudem wurde eine gewisse Individualisierung der Bewerbungsschreiben gefordert und die Rückmeldung auf Rückfragen der potenziellen neuen Arbeitgeber als notwendig erachtet. Anderenfalls sei von einem böswilligen Unterlassen auszugehen.
• Das LAG Köln (Urteil vom 27.4.2023, Az. 8 Sa 793/22) entschied, dass es grundsätzlich ausreicht, wenn der Arbeitnehmende den Vermittlungsangeboten der Agentur für Arbeit nachgeht. Eine weitergehende Pflicht zur eigenständigen Bewerbung bestehe nicht. Entscheidend sei lediglich, dass der Arbeitnehmende nicht "sehenden Auges" untätig bleibt, wenn realistische Aussichten auf eine zumutbare Beschäftigung bestehen.
• In einer späteren Entscheidung stellte das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 27.7.2023, Az. 10 Sa 871/21) klar, dass ein böswilliges Unterlassen nicht angenommen werden kann, wenn sich der Arbeitnehmende arbeitssuchend meldet und den Vermittlungsangeboten konkret nachgeht. Da es Aufgabe der Agentur für Arbeit sei, zumutbare Stellen zu vermitteln, müsse der Arbeitnehmende über die Arbeitslosmeldung hinaus keine besonderen Anstrengungen zur Suche nach einer Ersatzbeschäftigung unternehmen.

Diese unterschiedlichen Urteile zeigen, dass die Bewertung böswilligen Unterlassens stark vom Einzelfall und der jeweiligen gerichtlichen Auffassung abhängt.

Pflichten des gekündigten Arbeitnehmers

Das BAG hat mit Urteil vom 7.2.2024 (Az. 5 AZR 177/23) diese Rechtsprechung weiter präzisiert. Im entschiedenen Fall bezog der Arbeitnehmende nach einer Sperrzeit zunächst Arbeitslosengeld I, unternahm jedoch während dieser Zeit keine eigenständigen Bewerbungsbemühungen. Zudem lehnte er Stellenangebote der Agentur für Arbeit ausdrücklich ab, indem er erklärte, er würde sich nur bewerben, wenn er dazu gezwungen werde. Gegenüber potenziellen Arbeitgebern äußerte er bereits vor einem Vorstellungsgespräch, dass er im Kündigungsschutzprozess gegen seinen bisherigen Arbeitgeber klage und dort weiterhin arbeiten wolle.

Das BAG stellte klar, dass eine bloß "formale" Arbeitssuchendmeldung nicht ausreicht, wenn der Arbeitnehmende die Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit aktiv verhindert. Da er selbst die Ursache für das Ausbleiben von Vermittlungsangeboten gesetzt hatte, konnte er sich nicht auf die Untätigkeit der Arbeitsagentur berufen. In einer solchen Konstellation sei nach dem Rechtsgedanken der Bedingungsvereitelung eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast erforderlich. Darüber hinaus betonte das BAG:

• Ein Arbeitgeber sollte dem gekündigten Arbeitnehmenden aktiv konkrete Stellenangebote benennen. Es genügt nicht, sich pauschal auf die allgemeine Arbeitsmarktlage oder eine niedrige Arbeitslosenquote zu berufen.
• Im Annahmeverzugsprozess muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass er dem Arbeitnehmenden geeignete Stellenangebote übermittelt hat. Der Arbeitnehmende ist verpflichtet, sich im zumutbaren Rahmen mit diesen auseinanderzusetzen und sich darauf zu bewerben.
• Der Arbeitnehmende erfüllt seine sozialrechtlichen Mitwirkungspflichten, wenn er sich arbeitssuchend meldet und den Vermittlungsangeboten der Agentur für Arbeit nachgeht. Er muss nicht unermüdlich eine zumutbare Arbeit suchen – eine Vollzeit-Bewerbungspflicht besteht nicht. Zumutbare Angebote darf er jedoch nicht grundlos ablehnen.
• Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ist nicht zumutbar. Ein etwas geringerer Verdienst stellt hingegen noch keinen Grund dar, ein Angebot abzulehnen. Eine Tätigkeit mit einem Nettoverdienst unterhalb des Arbeitslosengeldes I ist jedoch nicht zumutbar.
• Die neue Beschäftigung darf nicht mit den Pflichten aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis kollidieren. Eine gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßende Tätigkeit wäre daher unzumutbar.
• Die Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung allein genügt nicht, um böswilliges Unterlassen auszuschließen. Zusätzliche Umstände müssen hinzukommen, die eine ernsthafte Arbeitsaufnahme erkennen lassen.

Das LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 11.9.2024, Az. 4 Sa 10/24) stellte zudem klar, dass Arbeitgeber die Beweislast dafür tragen, dass während des Verzugszeitraums zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden und dem Mitarbeitenden bekannt waren. Erst im gerichtlichen Verfahren präsentierte Stellenangebote, die während des Verzugszeitraums auf dem Internetportal der Agentur für Arbeit eingestellt waren, reichen nach Auffassung des LAG nicht aus, um ein böswilliges Unterlassen zu begründen.

Die aktuelle Rechtsprechung verdeutlicht damit, dass böswilliges Unterlassen immer anhand des Einzelfalls zu bewerten ist. Arbeitnehmende sind verpflichtet, sich arbeitssuchend zu melden und zumutbare Vermittlungsangebote anzunehmen. Bloße Formalitäten oder absichtliche Verhinderung von Vermittlungsbemühungen können zu einer Anrechnung fiktiven Einkommens führen. Gleichzeitig sind Arbeitgeber gefordert, geeignete Stellenangebote zu übermitteln und diese im Prozess nachzuweisen.

Jobsuche während der Kündigungsfrist?

Sind Arbeitnehmer dazu verpflichtet, bereits während ihrer Kündigungsfrist aktiv nach einer neuen Stelle zu suchen? Nein, entschied das BAG in einem aktuellen Urteil vom 12.2.2025 (Az. 5 AZR 127/24) und sorgte damit für mehr Rechtssicherheit.

Der Fall: Ein Senior Consultant erhielt am 29. März 2023 die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2023 und wurde unter Anrechnung seines Resturlaubs unwiderruflich freigestellt. In den Monaten Mai und Juni 2023 erhielt er 43 Stellenangebote von seinem Arbeitgeber, bewarb sich jedoch erst gegen Ende der Kündigungsfrist auf sieben davon. Er reichte eine Kündigungsschutzklage ein und bekam recht – die Instanzgerichte erklärten die Kündigung für unwirksam.

Trotz der Freistellung erhielt er für Juni 2023 keine Vergütung mehr, woraufhin er diese einklagte. Der Arbeitgeber argumentierte mit § 615 Satz 2 BGB, wonach eine Vergütung entfallen kann, wenn ein Arbeitnehmender böswillig darauf verzichtet, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Das BAG wies dies zurück: Da der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden einseitig freigestellt hatte, befand er sich im Annahmeverzug und blieb zur Gehaltszahlung verpflichtet (§ 615 Satz 1 in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB). Die Richter stellten klar, dass Arbeitnehmende nicht verpflichtet sind, vor Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Stelle anzunehmen, um die finanzielle Belastung des Arbeitgebers zu minimieren. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Weiterbeschäftigung beim ursprünglichen Arbeitgeber unzumutbar ist, was nicht dargelegt wurde. Die Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor – weitere Details sind zu erwarten. 

Annahmeverzugslohnrisiko gering halten

Um das Risiko von Annahmeverzugslohn zu minimieren, sollten Arbeitgeber bereits bei der Kündigung und im Kündigungsschreiben auf die Pflicht zur frühzeitigen Arbeitssuchendmeldung sowie auf die Folgen ausbleibender Bewerbungsbemühungen hinweisen.

Falls es im Rahmen der Güteverhandlung zu keiner Einigung kommt, sollten Arbeitgeber spätestens gegen Ende der Kündigungsfrist und während des Kündigungsschutzprozesses geeignete Stellenangebote aus Jobportalen im Internet und Arbeitsagentur-Datenbanken dokumentieren und dem Arbeitnehmenden nachweislich zur Verfügung stellen, damit dieser hiervon Kenntnis erlangt. Bleibt der Arbeitnehmende untätig, steigt sein Begründungsaufwand im Streitfall.

Weitere Maßnahmen, die Arbeitgeber ergreifen können, sind beispielsweise die Finanzierung einer Outplacement-Beratung bei besonders hohen Gehaltsstrukturen. 

Wenn Indizien vorliegen, die einer tatsächlichen Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmenden entgegenstehen – beispielsweise ein längerer Auslandsaufenthalt –, können diese ebenfalls dokumentiert und der Zahlungsforderung des Arbeitnehmenden entgegengehalten werden.

Sobald der Annahmeverzugslohn eingeklagt wird, sollte der Arbeitgeber Auskunft darüber verlangen, ob der Arbeitnehmende Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit erhalten und diese verfolgt hat. Zudem sollte er Informationen darüber einholen, ob und auf welche Weise der Arbeitnehmende eigene Bewerbungsbemühungen unternommen hat. Auch die gezielte Einbindung von Headhuntern/Recruitern kann für das Angebot geeigneter Stellen förderlich sein.

Zudem erleichtert eine frühzeitige Ausstellung eines einwandfreien Zwischen- oder Endzeugnisses dem Arbeitnehmenden die Jobsuche und den Wechsel. Auch der Bitte um ein Empfehlungsschreiben für potenzielle neue Arbeitgeber sollte zeitnah nachgekommen werden. Ebenso kann eine Lockerung von Wettbewerbsverboten und Verschwiegenheitspflichten den Zugang zu einer neuen Beschäftigung vereinfachen. Ein solcher Verzicht – oder zumindest die Bereitschaft dazu – sollte jedoch immer unter der Abwägung der unternehmerischen Interessen erfolgen, um zu entscheiden, ob das Festhalten an diesen Verboten gerechtfertigt ist.

Maßnahmenerst nach Ablauf der Kündigungsfrist 

Annahmeverzugslohn stellt eine erhebliche finanzielle Belastung für Unternehmen dar. Seit dem Jahr 2020 hat sich die Rechtsprechung dahingehend entwickelt, dass Arbeitnehmende vermehrt in die Pflicht genommen werden, sich aktiv um neue Stellen zu bemühen. Während der Kündigungsfrist sind Arbeitgeber jedoch weiterhin zur Lohnfortzahlung verpflichtet, sofern sie den Arbeitnehmenden einseitig freigestellt haben und dessen Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar ist. Nach Ablauf der Kündigungsfrist können Arbeitgeber verschiedene Maßnahmen ergreifen, um Ansprüche zu vermeiden – etwa durch die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen und die gezielte Übermittlung von Stellenangeboten. Wer den rechtlichen Rahmen für sich nutzt, kann das finanzielle Risiko von Annahmeverzugslohn verringern.

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